◎如果说罪刑法定原则通过明确刑法规范、缩小犯罪圈而达到第一层出罪的护航功能的话，那么“但书”就是通过社会危害性的阙如来实现第二层出罪的保障功能。

　　◎实际上，“但书”的存在和目前所发挥的作用，是给司法机关在驳回无罪辩护上设置了一道警示符，提示司法机关在出罪时不要只作形式解释，还要作实质解释。

　　我国刑法第13条“但书”的一大重要功能就是贯彻刑法谦抑性。如果说罪刑法定原则通过明确刑法规范、缩小犯罪圈而达到第一层出罪的护航功能的话，那么“但书”就是通过社会危害性的阙如来实现第二层出罪的保障功能。虽然在理论上“但书”具有出罪保障之功能，但是仍然要回答以下三个重要问题：

　　首先，就司法实践的操作现状来看，法院直接以“但书”作为法律依据作出无罪判决属于较为普遍的现象。因此，我们需要论证的是这种做法是否具有法理依据。

　　其次，通过数据统计发现，轻罪更容易通过“但书”条款出罪，而重罪则很难通过该款来出罪。这就需要探讨“但书”条款的适用范围和界限。

　　最后，通过实证分析发现，司法实务部门运用“但书”出罪存在两种模式。第一种是，“但书”出罪的前提是行为不符合形式上的犯罪构成要件，法院仍然运用“情节显著轻微危害不大”来予以出罪。第二种是，“但书”出罪的前提是行为在形式上符合犯罪构成要件，法院也认为被告人的行为“情节显著轻微危害不大”，因而判决被告人无罪。那么，就需要确定“但书”出罪的适用规则。

　　“但书”出罪的法理基础 

　　目前，反对“但书”作为法院判决被告人出罪依据的观点主要有两种，一种是“违背罪刑法定原则说”，另一种是“犯罪构成实质解释说”。

　　“违背罪刑法定原则说”认为，我国犯罪概念在确定什么是犯罪时存在两种标准，即刑法第13条所规定的“依照法律应当受刑罚处罚”的规范标准和“但书”条款中的社会危害性标准。社会危害性标准具有模糊性、不确定性，难以判断，因此与罪刑法定原则是相冲突的。

　　“犯罪构成实质解释说”认为，在犯罪构成的评价中，司法机关已经对“具体犯罪的成立条件进行实质的解释”。也即“犯罪构成实质解释说”认为“实质解释”已经在违法性判断中予以解决。所以，犯罪构成才是认定犯罪成立的条件，犯罪概念不是认定犯罪的具体标准。

　　罪刑法定原则之确立的本质在于保障被告人的人权，而保障人权的基本路径则是通过将无罪之人予以出罪。“但书”的本质也是保障被告人的人权，而其保障之方法也正是将无罪之人予以出罪。因此，可以说罪刑法定原则和“但书”在本质上和实现方式上具有同质性，两者并不冲突。

　　目前，我国刑事司法的一个明显特点就是存在一定的积极入罪倾向。基于积极入罪思维的影响，有的司法机关在具体案件的解释上往往存在双重标准，即在入罪时进行过度的实质解释，而在出罪时则只进行形式解释。在“入罪思维占主流而出罪思维非主流”的背景下，“犯罪构成实质解释说”存在的问题是，其可能会成为支持司法机关积极入罪的理论支撑。在入罪的时候，司法机关采纳该学说对实质解释进行扩张；由于“实质解释说”主张摈弃“但书”，所以，在出罪的时候，司法机关又会刻意避开“实质解释说”而采纳形式解释，让不具有可罚违法性的行为难以出罪。

　　实际上，“但书”的存在和目前所发挥的作用，是给司法机关在驳回无罪辩护上设置了一道警示符，提示司法机关在出罪时不要只作形式解释，还要作实质解释。“但书”实际上在构成要件的判断之外再为司法机关设置一个重新判断构成要件的可罚的违法性的义务。

　　“但书”出罪的覆盖维度 

　　“但书”是规定在我国刑法总则之中，原则上应该能够在分则所有罪名的出罪裁判上予以适用。但是对于“但书”到底能适用于哪些罪名，目前学界有观点认为绝大部分刑法分则中的罪名都不能按照“但书”出罪，并将这些罪名分为两大类。另一种观点则将刑法分则中所有的罪名按照能否适用“但书”出罪分为三类。

　　不论对刑法分则的罪名采取何种分类，首先需要明确的是，不构成犯罪有两种可能：行为违法但不构成犯罪；行为既不违法也不构成犯罪。犯罪都存在和一般违法行为的衔接点。如果行为超过这个衔接点，就构成犯罪行为，而低于这个衔接点，就属于一般违法行为。还有一部分犯罪行为在治安管理处罚法以及其他行政法规中找不到相互对应的违法行为，那么这一部分犯罪行为和无罪（非违法）行为之间也存在一个临界点，行为超越该临界点就是犯罪，没有超越则是无罪。而所谓的衔接点或者临界点，就是指社会危害性的“量”的问题。简言之，无论是危害国家安全罪这类重罪抑或是盗窃罪、侵占罪等侵财类轻罪，都必定存在和一般违法行为以及无罪（非违法）行为之间的临界点，只不过相对而言，在部分罪名中，这样的临界点比较清晰，极易分辨，而在部分罪名中，这样的分界线比较模糊，难以找寻。

　　“但书”出罪的规则选择 

　　（一）构成要件不该当之等同和叠加模式

　　在刑事司法实务中，司法机关对于“但书”的运用存在双轨运行的现象。当被告人的行为明显没有达到犯罪构成要件的入罪标准时，司法机关本可以通过认定“被告人的行为不符合本罪的构成要件”为由直接判决被告人无罪的，但却以“被告人的行为情节显著轻微危害不大”来作为依据宣告无罪，或者在认定“不符合构成要件”的基础上再叠加使用“但书”予以出罪。

　　这种“但书”运行规则并无不可。首先，“但书”的价值目标就是出罪，而被告人的行为不符合犯罪构成要件的形式要件，法院自然可以通过认定行为人的行为不符合构成要件而宣布被告人无罪。因此司法机关以“但书”为根据出罪和以“不符合构成要件”为由出罪在价值目标上是一致的。其次，从“但书”所规定的内涵上来分析，“情节显著轻微危害不大”具有极强的涵摄性，能够涵括行为在主客观上没有达到犯罪构成要素的情形。

　　（二）出罪实质解释模式

　　由于我国罪刑法定原则是积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的结合体，罪刑法定原则被赋予了积极的入罪功能。这导致我国刑事司法存在入罪时过度实质解释而出罪时仅作形式解释的现象，所以出罪比较困难。“但书”的存在实际上起到了一种在出罪时督促司法机关超越形式解释而适当进行实质解释的功能，这种功能能够保证我国刑事司法在认定犯罪时更为合理。

　　（三）超法规的违法阻却事由转化模式

　　我国在阻却违法事由上仅设置了正当防卫和紧急避险两种出罪事由，对于学术界已经形成通说观点的其他违法阻却事由，比如法令行为、正当业务行为、被害人承诺、推定承诺、自损行为以及业务冲突等，在现行刑法中都没有任何体现。超法规的违法性阻却事由在四要件犯罪构成中无以容身，而不得不委身于混合的犯罪概念，由此提升了犯罪概念“但书”在出罪上的价值。如汉中安乐死案，司法机关就没有直接以被害人承诺阻却违法性为由来出罪，而是以“但书”作为桥梁来实现出罪的顺利过渡，因此也就没有对安乐死表达支持的态度，不会起到鼓励安乐死的后续影响，但是正是由于对“但书”的恰当利用，最终起到了社会效果和法律效果良好的统一。

　　（四）超法规的责任阻却事由转化模式

　　在责任要件中，期待可能性一直是我国刑法学者极力提倡的责任阻却事由。如同超法规的违法阻却事由一样，期待可能性在我国的困境是其并不是我国刑法规定的法定责任阻却事由。因此，刑事司法实务中，对于行为人不具有期待可能性而实施符合构成要件该当性且违法之行为，也可以通过“但书”来解除无法出罪的难题。西谚有云：“法律不强人所难”，这是期待可能性理论的经典表述，德国人在100多年前的“癖马案”中就已经开始将这一理论运用到被告人出罪的理由之中。我国现行立法目前尚没有将期待可能性纳入责任阻却事由之中，那么在我国当前的刑法规范中，何以寻找期待可能性的出罪途径，唯有通过“情节显著轻微危害不大”来作为依据。